作者丨毛磊 北京市海淀区劳动人事争议仲裁院
来源 | 劳动法观察与研究
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试用期 是指经双方约定，在建立劳动关系之始适用，包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。
试用期的制度设计初衷，类似于“冷静期”，在此特殊时期内，如双方发现不合适，均有权依法主动退出。根据我国《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同；第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
我国《劳动合同法》除上述两条款规定涉及试用期外，第十七条、十九条、二十条、二十一条均有相关涉及规定。特别是第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定显然是为限制用人单位滥用试用期制度侵害劳动者合法权益的一项规定。
当今社会，经济飞速发展，用人单位的发展理念呈现包容、创新和超前趋势，劳动者跳槽、因故离职、用人单位引进优秀人才、注入新生职工力量这类现象越来越平常化、常态化。相应的，劳动者在离开用人单位后，经过一段时间，再次回到该用人单位工作，这样的例子也不再鲜见。
实践中，同一劳动者在同一用人单位工作过，并曾约定过试用期；现该用人单位对重新招聘入职的该劳动者所安排的工作岗位，与该劳动者原工作岗位有变化；或该用人单位因技术升级、产品换代、转产等情况，需要对重新入职的该劳动者工作技能进行新的考察；在这些情况下，同一用人单位与同一劳动者能否再次约定试用期？笔者对此从两个方面分析并提出观点。
1、如何正确理解《劳动合同法》第十九条第二款的法律规定
我国《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
关于本条款，关键在于怎样理解“同一”的含义。对此，司法实践中存在三种不同观点。
观点一认为：“同一”系指同一次劳动关系，因此如劳动者离职后再次入职，则双方可重新约定试用期。基于本观点，劳动者重新入职，不管其工作岗位与之前有无变化；亦无论该用人单位是否正进行技术转型或升级，用人单位均可与劳动者约定试用 47 32042 47 15231 0 0 3140 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3139。
观点二认为：“同一”系指同一个用人单位和同一个劳动者，无论劳动者是否存在重新入职行为，双方只可以约定一次试用期，该观点坚持绝对观点，即无需考虑是否涉及劳动者新入职岗位变化、用人单位是否进行技术转型升级等因素，因法律有明确规定，故在劳动者退休之前和用人单位存续期间，双方之间建立的劳动合同明确只能约定一次试用期。
观点三认为：应根据劳动者的工作岗位是否发生实质性变化作不同处理。与原工作岗位相同或相似的，不允许再次约定；相比原工作岗位发生实质性变化的，可以再次约定。此观点三可以理解为将“同一”的含义定位为“同一岗位标准”。
上述观点各有自己的着力点。笔者认同上述第二种观点，认为：对于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”这一规定，从字面意思来讲，“同一”应是“同一个”用人单位或劳动者的意思。而从立法本意角度讲，追溯我国关于限制试用期的相关规定，劳办发[1994]289号文件第二十一条第二款规定：“本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。”《原劳动部<关于实行劳动合同制度若干问题>的通知》（1996年10月31日劳部发〔1996〕354号）第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”上述规定都制定于上世纪90年代，当时的经济发展形势和劳动用工方式与今天有巨大不同，制度设计者显示并非针对的本文讨论情形作出相应规定；而2008年《劳动合同法》出台时，上述第十九条第二款规定做了明确规定，并未提及是否考虑工作岗位变化，那么司法实践中就应严格依法规制相关约定试用期行为，此规定应为强制性法律规定，若违反此规定的试用约定应为无效约定。
2、试用期既然是用人单位与劳动者的共同权利，在什么条件下双方可以再次约定试用期
无可厚非，试用期是用人单位与劳动者的共同权利。建立试用期的目的系为给用人单位与劳动者一个彼此适应、考察、磨合的期间，既要保障用人单位的管理权，又要保护劳动者的权益。在此期间，用人单位充分评估新招收的劳动者能力，对其思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行继招聘面试之后的进一步考察；劳动者亦是利用此期间，了解用人单位的经营理念、发展方向、岗位要求，同时评估用人单位是否适合自身发展。
就用人单位对重新招聘入职的劳动者所安排的工作岗位，与该劳动者原工作岗位有变化，或用人单位因技术升级、产品换代、转产等情况，需要对重新入职的劳动者工作技能进行新的考察的情形，是否可以约定试用期的问题。笔者认为，这些情形下，均不能再次约定试用期。原因在于，劳资双方约定试用期的目的在于双方能够更好更全面的了解对方情况，而劳动者再次入职用人单位，双方已对对方情况较为了解，且双方再次建立劳动关系，也往往是基于上次劳动关系之上建立的彼此信任关系，用人单位接受曾离职的原劳动者再次回归，也更多的是基于对该劳动者能力和水平的了解和认可。那么在此情况下，如允许双方再约定试用期，确有容许用人单位损害劳动者合法权益之嫌。
既然法律明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，那么显然没有给用人单位再次招用前劳动者可再次约定试用期这种情形留下自由裁量的司法裁判余地。
当前，《劳动合同法》修法声音越来越强，从该条款的规定的社会效果而言，确似过于死板，建议法律修改时可增加允许再次约定试用期的几种特殊情形，如劳动者岗位发生重大变化、用人单位技术转型等情形。但在《劳动合同法》未修改之前，司法实践中不宜认可同一个用人单位与同一个劳动者之间可以再次约定试用期。
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